İSLAM AİLE HUKUKU DERS NOTLARI
Bismillâhirrahmânirrahîm
AİLE HUKUKU
Aile, insanın doğduğu, büyüdüğü, ilk eğitimini aldığı, şahsiyetini kazandığı ve hayata adımını attığı; sosyal, dini, hukuki yönleri bulunan en küçük ve ilk sosyal yapıdır.
-Evlenme ve boşanmayla ilgili hükümler fıkıh literatüründe “en-Nikah” ve “et-Talak” başlıklarıyla önceleri ‘muamelat’ daha sonraları “münakehat-müfarekat” şeklinde ana bölümde yer almıştır.
-XX. asrın başlarından itibaren aile hukukuyla ilgili meseleler, şahıs ve miras hukuku konularını da içerecek şekilde “ahval-i Şahsiyye (el-ahvalü’ş-Şahsiyye), en-nikah, ez-zevac, ahkamü’l-üsra şeklinde sadece aile hukukuna tahsis edilmiş müstakil eserlerde işlenmiştir.
1.EVLİLİK
1.1.EVLİLİĞİN TARİFİ VE ÖNEMİ
1)Evliliğin Tarifi: Evlenmelerine hukuki bir engelin bulunmadığı bir kadınla erkeğin sürekli bir hayat ortaklığı kurmak üzere aralarını birleştiren ve karşılıklı hak ve sorumluluklar doğuran sözleşmeye ‘nikah’ denir.
2) Evliliğin Önemi:
a)İnsan türünün devamını sağlama: Kuran ve sünnet verileri ve bunlara dayalı olarak şekillenen Müslüman zihniyetinde ve tasavvurunda insan türünün devamını sağlamanın yegane yolu meşru evliliktir.
b) Bedeni ve ruhi/biyolojik ve psikolojik ihtiyaç giderimi: Evliliğin başta gelen amaçlarından biri de ruhi ve bedeni ihtiyaç giderimi oluşturur. Kuran-ı kerim kadın ile erkeğin birbirine karşı durumunu “هُنَّ لِبَاسٌ لَكُمْ وَاَنْتُمْ لِبَاسٌ لَهُنَّۜ” “onlar size örtüdürler, siz de onlara örtüsünüz” vurgusuyla ortaya koymuştur.
c) Nesil yetiştirme ve değer transferi: Nikah’ın en önemli amaçlarından ve sonuçlarından biri de doğruluğuna inanılan değerlerin nesiller arası transferini sağlamak, kültür ve medeniyetin muhafazası ve geliştirilmesi sorumluluğunuomuzlayacak nesil yetiştirmek oluşturur. Resul-i Ekrem (s.a.v), “أُباهي بكم الأممَ يومَ القيامةِ تَناكحوا تكثُروا فإنِّي” Evleniniz, çoğalınız. Çünkü ben kıyamet günü diğer ümmetlere karşı sizinle övüneceğim” buyurmuştur.
Not: İslam’da nikah anlayışı, tamamen kendine özgü bir özellik arz eder. Zira nikah, ne namaz, oruç gibi sırf ibadet, ne de alım-satım, vekalet gibi sırf bir akittir; ibadet mahiyeti de bulunan medeni bir sözleşmedir. Akit yönü tarafların ve nikahla ilgili kişilerin hak ve hukukunu koruma altına alırken, ibadet yönüyle kişi kendini meşru olmayan ilişkilerden korumuş ve neslini devam ettirmiş olur.
1.2.AİLEDE TEMEL DEĞERLER
1)Emanet ve Sorumluluk Bilinci
Eşler birbirlerine, çocuklar da ebeveynlerine emanet edilmiştir. Şüphesiz emanet, güven ve sorumluluk gerektirir. Dolayısıyla Müslüman aile, güven duyulan, kendisine karşı korku ve endişe içerisinde olunmayan ailedir.
2) Sevgi ve Şefkatle Muamele
Sevginin yeşerdiği, karşılıklı ilişkilerin şefkat, anlayış ve bağışlama değerleri ekseninde geliştiği, bunlara bağlı olarak huzur ikliminin teneffüs edildiği bir yuva, bir insanın hayatta sahip olabileceği en büyük nimetlerdendir.
3)Mahremiyet ve İffet Erdemi
Kur’an evliliği, “ağır sorumluluklar yükleyen bir ahit, sapasağlam bir sözleşme” olarak nitelemektedir. Mahremiyet, bir taraftan saygınlığı diğer yandan dokunulmaz özel alanı ifade eder.
1.3.EVLİLİĞİN TEMEL İLKELERİ
1) Şer’ilik/hukukilik: Dinen ve hukuken geçerli bir evlilik sözleşmesinden söz edebilmek için, taraflar arasında geçici ya da sürekli herhangi bir evlilik engelinin bulunmaması gerekir. Söz gelimi sütkardeş ilişkisi, kadının başka bir erkekle evli olması gibi evlenme engeli oluşturduğundan böyle bir evliliğin hukuki geçerliliğinden söz edilemez. Diğer bir şer’ilik ilkesi ise taraflar arasındaki birlikteliğin hukuken tanınırlığa sahip bir sözleşmeye dayanmasıdır.
2) Rızailik: Kadın da erkek’te razı olmadıkları bir evliliğe zorlanamazlar.
3) Açıklık/Toplumsal bilinirlik: Evlilik, taraflar arasında olup biten medeni bir sözleşmeden ibaret değildir. Nitekim ayet ve hadislerde evlenme imkanından yoksun bulunanların evlendirilmesinin toplumsal bir sorumluluk olduğu vurgulanmış, şahit bulundurmak, meşru çerçevede oyun ve eğlence düzenlemek gibi uygulamalarla evliliğin çevreye duyurulması istenmiştir.
4) Süreklilik: Evlilik sözleşmesi, kural olarak ömür boyu devam etmek üzere kurulur. Süreli evlilikler meşru kabul edilemez.
5) Cinsiyet farklılığı: Aynı cinsiyete sahip iki kişi arasındaki birliktelik, her şeyden önce fıtrata aykırıdır; bu tür cinsel sapmalar hiçbir şekilde nikah değeri taşımaz.
1.4.EVLİLİK ÖNCESİ DÖNEM
Evlilik bir anda karar verilen ve sonuçlandırılan bir durum değildir. Evlilik öncesinde mutlaka az da olsa bir karar süreci olur.
1) Aday Belirleme ( Görme-Görüşme)
Ömür boyu sürecek huzurlu bir aile yuvası için, çiftlerin birbirine uygunluğu önem arz eder. Kişinin hayatını birleştirip yuva kuracağı eş adayını görmesi, hayata dair temel tercihleri ve hassasiyetleri hakkında bilgi sahibi olmak istemesi insani hatta gerekli bir istektir. Eş seçiminde göz önünde bulundurulan temel özellikler, “ekonomik durum”, “soy”, “güzellik” ve “dindarlık” tır. Bunların herbiri eş seçiminde önemli omakla birlikte Allah Resulü (s.a),
“تُنْكَحُ الْمَرْأَةُ لِأَرْبَع : لِمَالِهَا وَلِحَسَبِهَا ، وَلِجَمَالِهَا ، وَلِدِينِهَا ، فَاظْفَرْ بِذَاتِ الدِّينِ تَرِبَتْ يَدَاكَ“
“Bir kadınla şu dört şey için evlenilir: Malı, soyu, güzelliği ve dini. Sen dindar olanını seç ki elin bereket bulsun.”
Ömür boyu sürecek huzurlu, mutlu aile hayatı için belirleyici temel özelliğin “dindarlık” olması gerektiğini ifade buyurmuştur.
2) Namzet Durumunun Çevreye Açıklanması (Nişanlılık)
Birbirleriyle evlenmeyi düşünen taraflar bu durumu, şerbet içme, söz kesme, nişan takma gibi merasimlerle çevreye duyurulur.
Nişanlılıkla ilgili başlıca meseleler ve bunların hükümleri şöyledir:
a) Kimlerle nişanlanılabilir?
Kural olarak evlenilmesi mümkün olan herkesle nişanlanmak caizdir. Buna göre evli kadınla, nikah devam ettiği sürece eşin kız kardeşiyle (baldız), talak yada ölümle evliliği sona ermiş iddet bekleyen kadınla nişanlanılamaz. İster ric’i ister bain, boşama iddeti bekleyen kadınla nişanlanılamaz, gerek açık gerek üstü kapalı bir şekilde evlenme teklifinde bulunulmaz. Fakat ölüm iddeti bekleyen kadınla nikahlanmak caiz değilse de, Bakara 235. Ayeti gereği, evlilik arzusunu hissettirilmesinde sakınca yoktur.
Evlilik teklifindebulunmanın cevazı noktasında talak iddeti beklemekle ölüm iddeti beklemenin farklı değerlendirilmesi, ilkinde nikahagerek kalmadan (ric’i talak) veya yeni bir nikah akdiyle (bain talak) tarafların tekrar karı-koca olmasının mümkün oluşudur. Ölüm iddetinde böyle bir hal fiilen imkansız olduğundan, evlenme arzusunun üstü kapalı bir şekilde ifade edilmesi caiz görülmüştür.
Nişanlanılmayacak kişilerden birini de, başkasının evlilik teklifi sunduğu kişi oluşturur. Hz.Peygamber (s.a), “Hiçbiriniz kardeşinin söz kesip nişanlandığı kişiye evlenme teklifinde bulunmasın” buyurmuştur.
b) Nişanın hukuki mahiyeti ve mali yansımaları:
Nişanın sebepli yada sebepsiz olarak bozulmasının; “hediyeler”, “mehre mahsuben verilen mal/para” ve “manevi tazminat” olmak üzere hepsi de mali karaktere sahip üç önemli sonucu vardır.
Hediyeler hakkında hibe hükümleri uygulanır. Dolayısıyla aynen mevcut ise geri verilir, tüketilmiş ise herhangi bir sorumluluk doğurmaz. Ancak bunun için hediyenin, mali bir bedel karşılığında yapılmış olması da gerekir.
Mehre mahsuben verilen mallar ve paralar, her halükarda geri ödenir. Zira mehir evlilik akdinin hukuki sonucudur; evlilik olmadan mehirden hak talebinde bulunulamaz.
3) Düğün Merasimi
Evliliğin yeni bir yuva tesisi ve yarınların İslami değerlerle şekillenmesi için nesil yetiştirme sürecinin ilk adımı olması itibarıyla Hz. Peygamber (s.a) düğün merasiminin kutlamalarıyla, oyun ve eğlencelerle adeta bir bayram havasında gerçekleşmesini istemiş, bu hususta ashab-ı kiramı teşvik etmiştir.
Her konuda olduğu gibi düğün merasimi de dini meşruiyet ölçütüne göre hareket edilmelidir.
1.5. EVLİLİĞİN ŞARTLARI
Medeni bir sözleşme olması yönüyle evliliğin, sair akitlerde olduğu gibi bazı şartları taşıması gerekir. Bir evlilikten söz etmeyi mümkün kılan ve bu evliliğin hukuken geçerliliğini sağlayan, taraflar açısından bağlayıcılık doğuran ve evlilikten beklenen sonuçların işlerlik kazanmasında etkili olan şartlar söz konusudur. Bunun yanında nikah akdinin kuruluşu sırasında tarafların ileri sürdüğü bazı kişisel şartlar da olabilmektedir.
1.5.1. Hukuken Aranan Şartlar
1. Evlenme Akdinin Unsurları (İn’ikad şartları)
Bir ibadetin ya da hukuki bir olgunun mahiyetini oluşturan ve onsuz düşünülemeyen şeye rükün denir. Namaz için kıyam, kira sözleşmesi için kiralanacak mal gibi. İşte evlilik akdinin olmazsa olmazlarını meydana getiren şartlar, evliliğin rükünlerini oluşturur “taraflar”, “evlilik engelinin bulunmaması” ve “irade beyanından ibarettir.
A) Taraflar
Evlilik sözleşmesinin bulunmayan tarafları, aralarında evlenme engeli bulunmayan bir erkekle bir kadındır. Bu çerçevede konunun, birisi evlenme ehliyeti ve velayet diğeri evlilik engelleri olmak üzere iki boyutu bulunmaktadır.
1-Evlenme Ehliyeti
Evlenme ehliyeti, kişinin başkasını izin ya da onayına bağlı olmaksızın evlilik kararı alabilmesi ve bunu uygulayamaya koyması demektir. Evlenme ehliyeti bulunanlar, evlilik kararlarını muhataplarına bizzat kendileri açıklayarak nikâh akdini gerçekleştirebilecekleri gibi, yetki verdikleri bir kişi (vekil) aracılığıyla yapabilirler. Taraflar farklı kişilere ya da aynı kişiye vekâlet vererek evlenebilirler. Kural olarak akıl ve ruh sağlığı yerinde olup ve ergen olanlar tam ehliyetlidirler.
2-Evlilikte Velinin Rolü
Evlenecek kadınla onun velisinin evlilik akdinin kuruluşunda birlikte yetkili gören İmam Muhammed hariç Hanefilere göre erkekler gibi kadınlarda tam evlenme ehliyetine sahiptirler. Şafiler ise kadınların ancak velileri aracılığıyla evlenebilecekleri görüşündedir. Hanefilerin görüşü, bazı ayetlerin delaleti konusunda benimsedikleri yorum ve kıyasa dayanır. Şöyle ki akil baliğ kadın, alım-satım, kira, hibe, kefalet gibi malla ilgili her türlü tasarrufa tek başına yapabilir. Evlilik gibi şahıslar konusunda da tam ehliyetli olması gerekir. Şafii mezhebinin görüşü ise “Veli ve iki adi şahit olmadan nikâh olmaz”لا نكاح الابولي وشاهدي عدل Şeklindeki hadisi şerife dayanmaktadır. Velisiz akdedilen nikâh dinen ve hukuken geçersizdir. Hiçbir hukuki sonuç doğurmaz. İmam Muhammed’in savunduğu şekilde, eş seçiminde kadınlara yetki tanınmakla birlikte bunun kesinlik kazanması için veli görüşünün alınmasını gerekli görülmüştür.1917 tarihli Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nde bu görüş tercih edilmiştir. Hanefi mezhebine göre akil baliğ bir kız rızası alınmadan zorla evlendirilemez.
B)İrade Beyanı
Kişinin evlenmek istediği şahsa bu arzusunu ifade etmesine irade beyanı denir. İrade açıklaması, teklif (icap) ve kabulden oluşur. Taraflardan birinin evlilik teklifine diğerinin olumlu cevap vermesiyle evlilik akdi kurulmuş olur. Ancak bunun için icap ile kabulün birbirine uygun olması gerekir. İrade açıklaması sözlü veya yazılı olabilir. Dilsiz olanların, anlamı bilinen hareketleri, sözlü irade açıklaması (işaret dili) olarak değerlendirilir. Sözlü ya da yazılı bir açıklamada bulunmadan, kucaklama, öpme gibi sırf davranışta bulunmak, evlilik sözleşmesinde irade beyanı olarak değer kazanmaz. İrade açıklamasının yanlış anlamaya imkân vermeyecek ve tereddüde sebep olmayacak şekilde açık ve kesin olması gerekir. Bunu sağlamak amacıyla klasik fıkıh kitaplarında irade açıklanmasında geçmiş zaman (mazi) kipinin kullanılması önemle vurgulanır. Türkçe bakımından, ”kabul ettim, kabul ediyorum, evet” gibi ifadeler, evlilik vaadini değil de an itibariyle kişinin evlilik iradesini kesin ve açık olarak ortayakoyma özelliğine sahip olduğundan, bu tür ifadelerle irade açıklanabilir. 2)Evlenme Akdinin Geçerlilik(sıhhat) Şartları
Bir erkekle kadının evliliğe dönük irade açıklamasında bulunması, bunun evlilikten beklenen sonuçları doğuracak şekilde hukuken geçerli(sahih) olması bazı şartların da buna eşlik etmesini gerektirir. Tarafların iradeleri üzerinde herhangi bir baskının (ikrah) bulunmaması ve irade beyanların şahitlerin tanıklık etmesi evlilik sözleşmesinin sıhhat şartlarını oluşturur
a) Serbest İrade Beyanı (Rıza ve İhtiyar)
Tarafların evliliğe dönük irade açıklamalarını, rızalarını yansıtır. İrade üzerinde herhangi bir baskının olmaması gerekir. Aksi takdirde bir tercihten (ihtiyar) söz etmek mümkündür. Hanefi mezhebine göre, ihtiyar bulunduğu sürece hüküm de bulunur. Dolayısıyla ikrah ve cebir altında yapılan nikâh akdi, ihtiyar bulunduğundan, geçerlidir. Diğer mezheplere göre ise cebir ve tehdit altında yapılan nikâh akdi geçersizdir; hiçbir hukuki sonuç doğurmaz. Hukuki işlemlerin temel rüknünü teşkil eden irade açıklamasının rızayı temsil konusundan herhangi bir şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmesi gerekir. Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesi (md. 57)” ikrah ile vuku bulan nikâh fasittir” hükmünü benimsemiş, rıza ve ihtiyarı evliliğin sıhhat şartı olarak tespit etmiştir.
b) Şahitlerin Tanıklığı
Nikâhın hukuken geçerli tarzda varlık kazanması için, evlenecek tarafların irade açıklamalarının en az iki şahit huzurunda gerçekleşmesi gerekir. Nitekim Hz. Peygamber (s.a) ” الا بولي وشاهدي عدل لا نكاح ”
iki adil şahit olunmadan nikâh olmaz” şeklindeki sözüyle, bu gerçekliği açık bir şekilde ifade etmiştir. Şahitler, akıl ve ruh sağlığı yerinde, ergenlik çağına gelmiş ve Müslüman olmalıdır. Evlenecek kadının gayrimüslim olması durumunda Ebu Hanife ve Ebu Yusuf, şahitlerin Müslüman olmalarının zorunlu olmadığı, gayri Müslimlerin de bu nikâh akdine tanıklık edebilecekleri görüşündedir. Evlenme sözleşmesinde şahit şartı, “açıklık/aleniyeti sağlama” ve “hukuken ispatalanabilirlik” olmak üzere iki temel işlev görür. Evlenme, sadece iki kişi arasında olup biten akitten ibaret değildir; ölüm, boşanma gibi hallerde, tarafların hak ve sorumlulukların yargı organları nezlinde takibini mümkün kılacak şekilde kurulması gerekir. İşte evlenme akdinde şahitliğin bir fonksiyonu budur(ispat fonksiyonu). Şahitliğin ikinci işlevi ise nikâhın açıklığını sağlamaktadır.
3)Evlenme Akdinin yürürlük (Nefaz) Şartları
Sahih olarak hukuki varlık kazanmış bir evlenme akdini, beklenen sonuçları yani hükümlerini doğuracak şekilde yürürlük kazanmasında etkili olan şartlara, nefaz şartları denir. Tarafların veya velilerin onayını alınması gereken durumlar da, bu onay alınıncaya kadar akid yürürlüğe girmez, askıda kalır(mevkuf)
4) Evlenme Akdinin Bağlayıcılık Şartları ve Eşler Arasında Denklik Meselesi (kefaet)
Bağlayıcılık” (lüzum), taraflarda herhangi birinin akdi feshetme hakkının bulunmaması demektir. Dolayısıyla bulunmadığı takdirde fesih hakkının söz konusu olduğu şartlar, nikâh akdinin bağlayıcılık şartı olmaktadır. Esasen evlenme akdi, lazım yani tek taraflı olarak bozulmayan akidlerdendir. Nikâhı tek taraflı feshetme hakkının bulunduğu durumların başlıcaları şöyledir:
– Akıl sağlığı yerinde ve ergenliğe ermiş bir kadın velisinin iznini almadan dengi olmayan bir erkekle evlenmişse veli, denkliğin bulunmamasını ileri sürerek bu nikâhı feshedebilir. -Kadın dengi olan bir erkekle evlenmiş olmakla birlikte razı olduğu mehir miktarı, emsal mehirden az olursa, yine kadının velisi, bu durumu gerekçe göstererek akdi feshedebilir. – Nikâhtan sonra evliliğin yürümesine engel bir beden kusurunun bulunduğunu fark eden eş, bu hale razı değilse akdi feshedebilir. Erkeğin kadına denk olması yani “kefaet” yokluğu, önemli yetkiye sahiptir ve akdi fesih hakkı doğurmaktadır. Kefaetle ilgili başlıca hükümler şu şekildedir;
1) Kadın ile erkek arasında dini, iktisadi, sosyal açılardan belli bir yakınlığın bulunmasını kefaet denir.
2) Denklik, ömür boyu sürmesi amaçlanan huzurlu ve mutlu bir aile yuvası oluşturmaktadır.
3) Kefaet, mutlak eşitlikten ziyade yakınlığı ifade eder.
4) Kefaet, kadın lehine aranan bir şarttır; bundan dolayı kadının erkeğe değil, erkeğin kadına denk olması üzerinde durulur. Erkeğin kendisine denk olmayan bir kadınla evlenmesinin nikâha etkisi söz konusu değilken, kadında böyle değildir, velisine nikâhı fesih yetkisi verilmektedir. Evlenme akdinin varlık kazanması (in’ikad) Bu varlığın hukuken muteber/geçerli olması(sıhhat) Akdinin hükümlerini doğurması(nefaz) ve tek taraflı olarak bozulmaması(lüzum), hukuk düzenin ardağı şartlardır.
1.5.2.Nikâh Akdinin Kuruluşu Sırasında İleri Sürülen Kişisel Şartlar
1) İzafe Şartlar: İradenin hüküm doğurmasının zaman bağlandığı şartlara izafe şartlar denilir. Durumun ileriki bir tarihe ertelenmiş olması lazım. Mesela senin şu tarih itibarıyla ya da şu tarihten geçerli olmak üzere evlenmeyi kabul ediyorum denildiğinde, İleriki bir tarihe bağlanmış yani izafe edilmiş. Evlenme akdinin gerçekleşmesi gelecek zamana bağlanmaz; dolayısıyla nikâhta izafe şartı geçersizdir.
2) Ta’lik Şartı: Bir sözleşmesinin gerçekleşmesinin gelecekte meydana gelmesi umulan bir olaya bağlayan şartlara ta’lık şartı denir. Mesela “kpssden 90 alman halinde, İlk öğretmen alımlarından atanırsan, gibi nikâh akdinde ta’lık şartı geçersizdir.
3) Takyit Şartı: İrade açıklamalarıyla birlikte gerçekleşen akdin hükümlerine sınırlama getiren şartlara sınırlandırıcı (takyit) şartlar denir. Mesela, ticari faaliyetlerime karışmaman, yaşlı anne babanla birlikte oturmamız, gibi ifadelerdir.
1.6. EVLİLİK ENGELLERİ
Bir kadınla bir erkeğin karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklanmasında bulunması aralarında evlilik engelinin bulunmamasına evlilik denir.
1) Sürekli Evlenme Engelleri
Hiçbir şekilde ortadan kalkması söz konusu olmayan evlenme engelleri sürekli evlilik engellerini oluşturur
-soy (nesep)
-Evlilik(sıhrıyet/kayın)
-süt (rada)
a) Doğumdan Meydana Gelen Kan Hısımlığı
Karabetü’n-neseb denilen sürekli evlenme engelleri dörttür
-Üst soy (usul): anne, baba, dede, nine…
-Alt soy (füru): oğul, kız ve bunların çocukları…
-Anne babanın füru ve bunların çocukları: kardeşler ve kardeş çocukları
-Dede ninenin ikinci derece füru: Amca hala, dayı teyze
b) Evlilikte oluşan Hısımlık
Kayın hısımlığı (karabet’i musahera) edilen bu sebep kapsamında yer alan dört grupla ebediyen evlenilmez:
-Usulen eşleri: baba veya dedenin hanımları yani üvey anne ve nineler
-füruun eşleri: çocuk veya torunları eşleri (gelinler)
-Hanımın usulü: kayınvalide ve nineler
-hanımın füruu: üvey kızlar.
c)Süt Emzirmekten Doğan hısımlık
Süt hısımlığı, çocuğun kendisini dünyaya getiren öz annesi dışın da bir anneden süt emmesiyle oluşan hısımlıktır. Sütanneye “murdı-murdıa” Süt verilen çocuk” radi” Sütanne tutulan kimseye “müsterdi” Süt akrabalığı ise “karabetur rada”denir.
-Emme yaşı: süt akrabalığının oluşabilmesi için emme-emzirme olayının çocuğun ilk iki yaşı içerisinde gerçekleşmesi gerekir. Emzirmeyi tamamlattırmak isteyen kimse için anneler çocuklarını iki tam yıl emzirirler” ayetinde değinmektedir. Ebu Hanife’nin bu sürenin altı ay daha uzayabileceği görüşündedir.
-Emme Miktarı: Hanefiler, haramlık doğuran emmenin belli bir miktara ulaşma şartının bulunmadığı, az ya da çok her türlü emme ila haramlılığı oluşacağı görüşünü benimsemişler. Şafiilere göre ise “Beş doyurucu emme haramlık meydana getirir” hadisi gereği her biri doyurucu olmak şartıyla beş ayrı emmenin gerçekleşmesi şarttır.
-Süt hısımlığı için emmenin belli bir şekli yoktur: önemli olan bir annenin sütüyle beslenmesidir. Bu beslenmenin doğrudan memeden emme şeklinde olması şart değildir. Hatta anne sütünün başka bir gıda ile karıştırılarak çocuğa verilmesi halinde süt hısımlığı oluşur.
2) Geçici Evlenme Engelleri
a) Din Farkı
b) Bir Erkeğin Nikâhında Bulunmak
c) Sayı
d)Eşin Hısımı Olma
e) İddet Bekleme
f) Üç Talakla Boşanmış Olma A) Din Farkı: İster kadın olsun ister erkek, bir Müslümanın, Müslüman ya da ehli kitap ( Yahudi, Hristiyan) olmayan evli birisiyle evlenmesi caiz değildi. Müşrik, Zerdüşt, Budist gibi bu ortak hüküm dışında din farkının evliliğe etkisi erkek ve kadın açısından farklılık gösterir. Müslüman erkek, Müslüman ya da ehli kitap kadınlarla evlenebilir. Müslüman bir kadın ise sadece Müslüman erkekle evlenebilir; Ehli kitap olsa bile Müslüman olmayan bir erkeğin nikâhında bulunamaz. İslam dan çıkma (irtidat) ve gayri Müslüm iken Müslümanlığı benimsemenin (ihtida) mevcut nikâhı devamına etkisi kısaca şöyledir: Müslüman karı-kocadan birinin İslam dan çıkması nikâhı sonlandırır. Bu noktada ittifak halinde olan fıkıh mezhepleri, sonlanmamanın hukuki niteliği ve bu durumda takip edilecek yöntem hususunda farklı içtihatlar benimsemişlerdir. Hanefi mezhebine göre mahkeme kararına gerek olmaksızın irtidatla birlikte evlilik sona erer ve bu sona eriş, talak değil fesihtir. Şafilere göre ise irtidat ile başlayan iddet süresinin tamamlanmasını takiben evlilik, mahkeme kararı ile feshedilerek sona erer. İhtidar yani Müslüman değilken İslam dinine girme durumunda ise, Müslüman bir erkekle evli bulunan kitabı kadın Müslümanlığı benimsemişse, mevcut evlilik devam eder. Eşlerden ikisi de gayri Müslüman olup ihtida eden kadın ise öncelikle kocası islama davet edilir, varsa şüpheleri gidermeye çalışılır. Makul süre içerisinde oda Müslüman olursa mevcut nikâhları devam eder; aksi takdirde evlilikleri sonlandırır.
B) Bir Erkeğin Nikâhında Bulunmak
Kadının aynı anda birden fazla bir erkekle evliliği düşünülemeyeceğinden nikâhı devam ettiği sürece, kadının başka bir erkekle evlenemez. Boşanmayla veya ölüm ile evliliğin sona ermesi durumunda, iddetinin tamamladıktan sonra evlilik engeli sona erer.
C) Çok Eşliliğe Bağlı Evlenme Engeli
Teşvik edilen tek eşliliktir. Bununla birlikte bir erkek 4 ile sınırlı olmak üzere çok eşli olabilir. Ölüm, boşanma gibi bir yolla bu eşlerden birisi ile nikâhı sona ermeden beşinci hanımla evlenemez.
D) Hanımın Hısımı Olmak
Ayetti kerimede iki kız kardeşin kişinin nikâhında bulunması yasaklanmış. Allah Resulü (s.a.v) bu yasak hükmünün, teyze veya hala ile yeğeni de kapsadığını açıklamıştır. Fakihlere göre ‘’Evlenilmek istenin kadınlardan her birisi ayrı ayrı erkek olarak farz edildiğinde diğeri ile evlenmesi haram olanların ikisini aynı kişinin nikâhında birleştirmekte haramdır.’
E) İddet Bekleme
Bir kadın, iddet süresini tamamlamadan, boşandığı kocası dışında bir erkekle evlenemez. Boşanmanın son boşama olması halinde ise şer’i tahlil gerçekleşmeden boşandığı eski kocasıyla evlenemez.
F) Üç Kere Boşanma
” Erkek karısını üçüncü defa boşarsa, kadın başkabirisiyle evlenmedikçe onahelal olmaz.” “فَاِنْ طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّٰى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُۜ”
Bu ayet ve aynı doğrultudaki hadisler, aralarında üçüncü ve son boşama gerçekleşmiş olan çitlerin tekrar evlenebilmelerinin, kadının başka birisiyle evlenmesinden sonra mümkün olabileceğini ortaya koymaktadır.
Şer’i tahlil denilen bu uygulama için aranan şartlar şunlardır;
Kadın boşamadan kaynaklanan iddet süresini tamamlamalıdır.
1. Başka bir erkekle tabi-normal bir evlilik gerçekleşmeli bunu bir gereği olmak üzere taraflar arasında karı-koca hayatı yani zifaf gerçekleşmiş olmalıdır.
2. Bu yeni evlilik, ölüm, boşama gibi sebeplerle sona ermiş olmalı, ardından kadın iddetini tamamlamalıdır. İşte şimdi isterse üç talakla boşandığı erkekle tekrar evlenebilir.
Bu şartlardan birisinin eksik olması halinde kadının önceki kocasıyla evliliği caiz değildir. Sırf kadını önceki kocasına helal kılmak için yapılan ve halk arasında ‘’hülle’’ şeklinde adlandırılan göstermelik evlilik, Ebu Hanife ve bazı fakihler tarafından şekli de olsa nikahın bulunması gerekçesiyle ilk kocayla evlilik için yeterli görülmüşse de büyük çoğunluğa haram ve batıldır. Osmanlı Hukuki Aile Kararnamesi(md118), hülle evliliğini önceki kocayla yeniden evlilik için meşru sebep kabul etmemiştir.
1.7. EVLİLİK ÇEŞİTLERİ
1)Sahih Evlilik
Kuruluş (in’ikad) ve geçerlilik (sıhhat) şartları tam olan evlenme akdine, sahih evlenme akdi denir. Sıhhat, hukuki geçerliliği ifade eder. Dolayısıyla böyle bir akit, evliliğin bütün hukuki sonuçlarını doğurur. Buna göre; taraflar arasında karı-koca hukuku oluşmuştur, eşler arasına birliktelik kurulabilir,bu birliktelikten dünyaya gelen çocuğun nesebi nikahlı eşe nispet edilir, kadın nafakaya ve mehre hak kazanır, eşler arasında evlenmeyle oluşan akrabalık (karabet-isıhriyye/kayın akrabalığı) oluşur ve bu durum belli kişiler arasında evlilik engeli meydana getirir, karşılıklı mirasçılık cereyan eder.
2)Fasit Evlilik
Hukuken aranan şartları taşımayan evlilik geçersizdir. Kuruluş şartları, tam olmakla beraber geçerlilik şartlarından eksiklik bulunan evlilik ise fasittir. Bu çerçeve de ‘’ şahitsiz ‘’ yapılan ya da ‘’ikrah’’ altında gerçekleştirilen evlilikler, fasittir.
Fasit nikah akdinde tarafların evliliği sürdürmesi caiz değildir; ya da derhal evliliğin sonlandırılması ya da eksikliğinin / ihlalin giderilmesi gerekir.
Taraflar arasında zifaf gerçekleşmediği sürece fasit evlilik hiçbir hukuki sonuç doğurmaz. Fakat zifaf gerçekleşmişse şu hükümler geçerli olur;
1.Ortalama (emsal) mehir ile kararlaştırılan (müsemma) mehirden hangisi az ise kadın ona hak sahibi olur.
2.Bu evlilikten doğan çocuğun nesebi sabit olur.
3.Taraflar arasında evlenmeden doğan hısımlık meydana gelir; belli derecedeki kayın hısımlarıyla evlilik engeli oluşur.
4.Ayrılma olursa kadın iddet bekler, ancak bu süre zarfında kocasının iddet nafakası ödeme yükümlülüğü yoktur.
5.Ölüm halinde taraflar birbirine varis olamazlar.
3)Batıl Evlilik ve Mut’a Evliliği
Kuruluş şartlarında eksiklik bulunan evlilik batıldır. Müslüman bir erkeğin dinsiz veya putperest bir kadınla evlenmesi, Müslüman bir kadının gayrimüslim bir erkekle evlenmesi, başkasının nikahında bulunan kadınla evlilik, akıl hastasının veya temyiz çağında olmayan bir çoçuğun kendi başına gerçekleştirdiği evlilik gibi.
Aralarında evlilik engeli bulunmayan bir erkekle bir kadının belli bir mal veya para karşılığında birbirlerinin cinselliklerinden muayyen bir süre yararlanmak üzere yaptıkları anlaşmaya mut’a evliliği denir.
Kökeni İslam öncesi döneme uzanan mut’a evliliği Allah Resulü (sav) tarafından kesin bir dille ve kıyamete kadar geçerli olmak üzere yasaklanmış ve haram kılınmıştır.
4) Mevkuf Evlilik
Kuruluş ve geçerlilik şartları tamam olmakla birlikte yürürlük şartlarına eksiklik bulunan evlilikler mevkuftu. Mevkuf, yürürlük kazanması başkasının onayına bağlı olan demektir.
Onay verilmediği sürece sahih evliliğin hukuki sonuçları doğmaz. Onaydan (icazet) önce fasit akit hükümleri uygulanır. Onay verilirse, evlilik akdinin gerçekleşme anından itibaren sahih evliliğin hükümleri meydana gelir.
5) Gayri Lazım Evlilik
Diğer şartları tam olduğu halde bağlayıcılık şartlarında eksiklik bulunan evliliğe gayri lazım yani bağlayıcı olmayan evlilik denir. Aklı başında ve ergenliğe ermiş bir kadının dengi olmayan bir erkekle veya dengi olmakla birlikte ortalama mehirden daha düşük bir mehir miktarına razı olarak gerçekleştirdiği evlilik gayrı lazımdır. Kadının velisi bu durumu ileri sürerek evliliği feshedebilir.
1.8. EVLİLİĞİN SONUÇLARI
1)Evliliğin Şahsi Sonuçları
1.1) Sevgi ve Şefkatle Muamele,Kocaya İtaat
İslam ailesinin temel özelliklerinden birisini, eşlerin birbirlerine karşı muamelesinin sevgi ve şefkat değerleri doğrultusunda şekillenmesi oluşturur.
Gerek fıtrat özellikleri gerekse ailenin maddi yükünü omuzlaması sebebiyle ailenin reisi erkektir. Erkeğin temel sorumluluğu, görevlerinde ihmal göstermemek, adil olmak ve merhametle davranmaktır. Kadının temel sorumluluğu ise kocasının emanetini ve iffetini korumak, dini-hukuki meşruiyet çerçevesinin dışına çıkmadığı sürece eşine itaat etmektir.
2)Nesep ve Evlat Edinme
Nesep konusunda kural, evlilik içinde doğan çocuğun o evlilikteki kocaya bağlanmasıdır.
’’Çocuk, yatak sahibi olan (nikahlı) kocaya aittir. Zina eden için mahrumiyet vardır.’’ hadisi nesebin nikaha bağlı olduğunu, nikah dışı birliktelikle nesep bağı kurmanın mümkün olmadığını ortaya koymaktadır.
İslam hukukunda nesep tespiti şu dört yoldan birisiyle olur;
a) Sahih Evlilikte Nesep
Çocuk, evlilik tarihinden başlamak üzere hamileliğin asgari süresi dolduktan sonra dünyaya gelmiş olmalıdır. Hamileliğin asgari süresi altı aydır ve hususta ittifak bulunmaktadır. Erkek, baba olabilecek bedeni gelişmişlik düzeyine sahip olmalıdır. Nikah akdinden sonra taraflar arasında zifaf gerçekleşebilecek şekilde bir araya gelme imkanına kavuşmuş olmalıdırlar. Kocası vefat eden, boşama veya fesihle evliliği sona eren kadının, ölüm ya da boşama-fesih tarihinden itibaren hamileliğin azami süre içerisinde doğum yaparsa, bu çocuğun nesebi ölen ya da boşayan kocadan sabit olur.
b) Fasit Evlilikte Nesep
Sahih evlilikte nesep tespiti için aranan şartlara ek olarak, eşler arasında fiilen birlikteliğin gerçekleşmiş olması şartıyla, fasit evlilikten dünyaya gelen çocuğun nesebi babaya bağlanır.
c)Evlilik Şüphesiyle Birliktelikte Nesep
İrade açıklamasının vekiller aracılığıyla gerçekleştirildiği bir evlilikte erkek, daha önce görmediği ve kendisine eşi olduğu söylenen bir kadınla zifafa girer, daha sonra eşi olmadığı ortaya çıkarsa, evlilik şüphesiyle gerçekleşen bir zifaftan bahsedilir. Böyle bir birliktelikten doğan çocuğun nesebi, tarafların iyi niyeti ve çocuğun nesebinin korunması gereği sahih kabul edilir.
d) İkrar ve Dava ile Nesep Tespiti
‘’Bu çocuk benimdir.’’ (ikrar) veya ‘’ Bu benim babamdır.’’ (iddia=dava) şeklinde bir kişinin başkasına nispet edilmesi durumunda aşağıdaki şartların birlikte gerçekleşmesi kaydıyla nesep sahih olur;
–Çocuğun nesebi, ikrar veya iddia öncesinde meçhul olmalıdır.
–Çocuk ile ikrarda bulunan ya da baba olduğu iddia edilen arasında evlat-baba ilişkisini mümkün kılacak ölçüde bir yaş farkı bulunmalıdır.
–Çocuk temyiz çağında ise bu ikrarı kabul etmelidir.
–İkrarda bulunan ya da baba olduğu iddia edilen kişi, evlat-baba ilişkisi için zina gibi meşru olmayan bir sebep ileri sürmüş olmamalıdır.
Nesep ilişkisi tesis edildikten sonra taraflar arasında nafaka yükümlülüğü, kan akrabalığından (karabetü’n-neseb) kaynaklanan evlenme engeli mirasçılık gibi hükümler işlemektedir.
Bu sayılanların dışında bazı toplumlarda rastlanılan evlat edinmenin (tebenni) de nesep ilişkisi meydana getirmesi şeklinde uygulamayı İslam, meşru nesep kaynağı olarak tanımamıştır.
3)Emzirme Sorumluluğu
Bu anne için hem hak hem de yükümlülüktür; onu kimse bu haktan mahrum bırakamaz. Bu, sadece evlilik birliği devam ederken geçerli olan bir hak değildir, boşama halinde süt çağındaki çocuğun emzirilmesi hususunda anne öncelikli hak sahibidir.
‘’ Anneler çocuklarını, emzirmeyi tamamlamak isteyen babalar için tam iki sene emzirirler. Annelerin yiyecek ve giyeceğini uygun bir şekilde sağlamak çocuğun babasına borçtur.’’
Annenin çocuğunu emzirmesinin dini bir yükümlülük olduğu hususunda fakihler arasında görüş birliği bulunmaktadır. Çocuğun annesi dışında bir kadının sütünü emmemesi yakın çevrede annesi dışında sütüyle beslenebileceği bir kadının bulunmaması, çocuğun ve maddi durumunun ücretle süt anne tutmaya müsait olmaması halinde, baba durumu belirterek mahkemeye müracaatta bulunur ve mahkeme kadını çocuğunu emzirmeye icbar eder. Evlilik devam ettiği sürece anne çocuğunu emzirmekle dinen olduğu gibi hukuken de sorumludur. Boşama veya fesihle evliliğin sona ermesi durumunda ise emzirme konusunda anne yine öncelikli hak sahibidir, fakat çocuğunu hukuken emzirmek zorunda değildir.
Çocuğun anne sütüyle harcama gerektiriyorsa, bunu karşılamak babanın sorumluluğudur. Baba, herhangi bir sebeple annenin çocuğunu emzirmemesi durumunda sütanne tutacak, buna gücü yetmiyor ya da bulamamışsa, endüstriyel sütler ya da mama gibi uygun gıdalarla çocuğun beslenmesini sağlayacaktır.
2)Evliliğin Mali Sonuçları
1.Mehir
Ömür boyu beraber yaşamanın bir sembolü olmak üzere evlilik sebebiyle erkeğin kadına verdiği ya da vermeyi taahhüt ettiği mal ya da paraya mehir denir.
‘’Evlendiğiniz kadınların mehirlerini gönülden isteyerek ve bir bağış olarak verin.’’
Mehir evliliğin şartlarından değil sonuçlarındandır. Kadın vazgeçmediği (iskat) sürece bu hak erkek üzerinde bir borç olmaya devam eder. Mehir üzerinde kadından başka kimsenin hakkı yoktur. Örfen ve şer’an mal kabul edilen her şey mehir olabildiği gibi para ve ekonomik değeri bulunan menfaat de mehir olabilir. Hz. Peygamber (sav) mehir konusunda aşırılığa gidilmemesi, kolaylık yolunun tercih edilmesi tavsiyesinde bulunmuştur. “خير النكاح أيسره” Nikahın en hayırlısı, en kolay olanıdır.
Peşin ödenen mehire, muaccel mehir, vadeli ödenen mehire ise müeccel mehir denir. Vadeli mehir için ödeme tarihi belirlenmemişse, boşama veya ölüm durumunda mehir peşin hale gelir ve hemen ödemesi gerekir.
Mehir miktarının taraflarca kararlaştırıldığı mehre belirlenmiş mehir/mehr-i müsemma denir. Nikâh akdinin kuruluş sırasında taraflar herhangi bir mehir belirlenmesinde bulunmamış, belirleme usulüne uygun yapılmamış ya da mehir ödenmeyeceği ifade edilmişse bu durumda ortalama mehir (emsal mehir/mehr-i misil) ödenir.
Mehri hak ediş dört şekilde gerçekleşir;
1.Kadına mehrin tamamı ödenir; Sahih evlilikte şu durumdan birisi gerçekleştiğinde kadına mehrin tamamının ödenmesi gerekir. ‘zifaf’ , ‘zifaf gerçekleşmeden önce kocanın ölümü ‘, ‘ zifaf yaşanmamış olmakla birlikte sahih halvetin gerçekleşmesi’.
2.Kadına mehrin yarısı ödenir; Sahih evlilikte zifaf gerçekleşmeden önce boşama gerçekleşirse, şayet mehir belirlenmişse kadına belirlenmiş olan mehrin yarısı ödenir.
3.Kadına müt’a ödenir. Sahih evlilikte mehir belirlenmemiş olup zifaftan önce boşama gerçekleşirse, kadına müt’a ödenir. Müt’a boşama veya fesihle evliliği sona eren kadına, evden ayrılırken erkeğin teselli mahiyetinde verdiği hediye demektir.
4.Kadına hiç mehir ödenmez. Sahih evlilikte, zifaf ya da sahih halvet gerçekleşmeden önce, kadından kaynaklanan bir sebeple evliliğin sona ermesi durumunda, kadına mehir ödenmez. Velisinin itirazı üzerine mahkeme evliliğin feshine hükmederse, bu durum, kadından kaynaklanan bir sebeple evliliğin sonlanması kabul edilir; dolayısıyla kadına mehir ödenmez.
2.Nafaka
Nafaka, evlilik ve nesep ilişkisinden kaynaklanan bakım sorumluluğu demektir. Sebebine ve mükellefine göre nafaka “evlilik nafakası “ve “akrabalık nafakası “olmak üzere iki kısma ayrılır.
a) Evlilik Nafakası
Sahih evliliğin kadın açısından doğurduğu önemli bir mali hak nafaka hakkıdır. Burada nafaka evlilik içinde kocanın eşinin geçim masraflarını üstlenmesini ifade eder. Nafaka sadece beslenme giderlerinin karşılanması değildir. Giyim, tedavi, barınma da nafakaya girer. Kocanın nafaka sorumluluğu kadının ekonomik durumuna bağlı değildir. Dolayısıyla kadın zengin olsa dahi nafaka hakkına sahiptir.
Kocanın nafaka yükümlülüğü iki şartın bulunmasına bağlıdır;
-Evliliğin sahih evlilik olması gerekir.
-Kadın kocasının kendisinden istifade edebileceği durumda ve yerde bulunmalıdır.
Bu şartlar gerçekleşmiş olmasına rağmen koca yükümlülüğünü yerine getirmiyorsa kadın adli organlara müracaat edebilir.
b) Akrabalık Nafakası
Aralarında nesep bağı bulunanların, yakından uzağa doğru birbirlerine karşı nafaka sorumluluğuna “akrabalık nafakası “denir. Nafakada temel kural herkesin kendi ihtiyaçlarını kendisi karşılamasıdır. Dolayısıyla maddi imkânı olanlar nafaka talep edemez.
– Geçimlerini sağlayacak düzeyde maddi imkâna sahip olmayan çocuğun nafakası babaya aittir. Erkek çocuk kendi geçimlerini sağladıkları, kız çocuklarının ise evleninceye kadar devam eder.
– Geçim sıkıntısı çeken anne babanın nafakasını sağlar. Burada cinsiyetin bir önemi yoktur. Kız çocukta erkek çocukta yükümlüdür.
-Akrabalık nafakası, kardeşler, kardeş çocukları, amca, hala, dayı ve teyzeler arasında da söz konusudur.
2)EVLİLİĞİN SONA ERMESİ VE HÜKÜMLERİ
Evlenme akdi, ilke itibarıyla devamlılığı esas alan süresiz bir sözleşmedir. Bundan dolayıdır ki geçici evlilikler batıldır. Bunun bir yansıması olmak üzere Müslüman toplumlarda ölüm dışında evliliğin sonlandırılması iyi karşılanmaz. Şüphesiz bunda huzurlu ve mutlu bir aile yapısı ile toplum dirlik ve düzen arasında sıkı ilişki bulunmasının önemli etkisi vardır. Fakat kişinin yuvasının artık katlanılamaz eziyete dönüştüğünde boşama taraflar için bir rahatlama vesilesi olacaktır. İslam hukukunun boşanma sisteminde aile birlikteliği şu şekilde sonlandırılabilmektedir.
– Tek taraflı boşanma ile erkeğin boşaması (talak)
– Eşlerin karşılıklı anlaşarak evliliği sonlandırmaları (hul \ muhalea)
– Evliliğin yargı kararıyla sonlandırılması (tefrik)
2.1.Boşama (Talak)
1- Boşamanın Tanımı ve Boşama Yetkisi
Kocanın tek taraflı irade beyanıyla boşamasına talak denir. Huzur ve saadet vesilesi olan evliliğin boşanmayla sonlandırılması meşru kabul edilmekle birlikte hoş karşılanmayan bir uygulamadır. Hz. Peygamber (s.a), “ ابغض الحلال الى الله الطلاق”(Meşru uygulamaların Allah katında en sevimsiz olanı boşamadır). Geçerli bir sebepolmadan eşini boşayan erkeği lanetle anmış, aynı şekilde sebepsiz boşanmak isteyen kadının da cennetin kokusunu alamayacağını belirtmiştir.
Tek taraflı boşama yetkisi erkeğe verilmiştir. Bunu sebebi özellikle adaleti tesis açısından hak-yükümlülük dengesinin sağlanması ve fıtrat özelliklerinden kaynaklanmaktadır.Fakat koca evlilik akdinin kuruluş sırasında veya nikâhın devamında eşine boşama yetkisi verebilir. (tevfizü`t talak)
2-Boşama Ehliyeti
Boşama ehliyeti, tam ehliyete yani akıl sağlığı yerinde ve buluğa ermiş olmaya bağlıdır. Dolayısıyla akli dengesi yerinde olmayanların, bunak gibi akıl noksanlığı bulunanların baygın veya uyku halinde olanların boşanmaları, ehliyet yoksunluğu sebebiyle hukuken geçersizdir. Normalde tam ehliyetli olmasına rağmen içinde bulunduğu durum sebebiyle boşama ehliyetine sahip oluşu tartışma konusu olan bazı haller;
a) Sinir Krizi Halindeyken Boşama
Kişinin mantıklı düşünme özelliğini yitirdiği. Daha sonra söylediği sözler hatırlatıldığında şaşkınlıkla karşıladığı ölçüde sinirlilik halinde boşama hükümsüzdür. Normal derecede sinir halinde ki boşamalar gerçektir.
b) Kastın Bulunmadığı Boşanma
Kocanın boşama amacı gütmeden şaka ve eğlence olsun diye söylediği sözlerin boşama değeri taşıyıp taşımadığı fakihler tarafından farklı değerlendirilmiştir.Hanefi ve Şafiiler boşamanın geçerli olduğu görüşündeyken, Hz. Peygamber (s.a.v.):
“ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح والطلاق والرجعة “ ( üç şey vardır ki, bunların hem ciddisi hem de şakası ciddidir. Evlenme, boşama ve dönüşlü boşamada eşine dönme) hadisinden dolayı bu şekil boşamayı geçerli saymışlardır. Diğer iki mezhep boşama gütmediği için geçersiz kabul etmişlerdir. Gereksiz alınganlıklara mahal vermemek için böyle şakalar yapılmaması uygun görülmüştür.
c) Yanılma ile Boşama
İnsanın istediğinden farklı bir şekilde söz söylemesi yahut kişinin isteğine aykırı bir halin meydana gelmesine hata denir. Bir başka söz söylemeyi düşünürken yanlışlıkla boşama anlamı taşıyan bir sözün çıkması halinde boşamayı Şafiiler geçersiz sayarken Hanefiler hata ile boşamanın hüküm doğurduğu
d) Sarhoşluk İken Boşama
İlaç içmek, bal yemek gibi meşru gıda tüketimi ya da zorla içki içirilmek gibi durumlara bağlı olarak sarhoş olan kişinin boşamasını geçerli olmadığında ittifak vardır. Haram olan içkiyi bilerek ve isteyerek içmek suretiyle sarhoş olan kişinin boşaması cumhura göre geçerlidir. Bu görüş içki içmek suçtur içen sonucuna katlansın düşüncesine dayanır.
e) Zorlama ve Tehdit Altında Yapılan Boşanma
İkrah, cebir ve tehdit kullanarak kişiyi rıza göstermeyeceği bir söz veya davranışa zorlamak demektir, fakat bu ikrahın mülci ikrah olması gerekir. Kişinin hayat hakkına ve vücut bütünlüğüne vb. ağır tehditler olması gerekir. Hanefilere göre cebir ve tehdit altında gerçekleştirilen boşanma geçerli, cumhur İslam hukukçularına göre ise geçersizdir.
f) Ölümcül Hastalık Halindeyken Boşanma
Kişiyi eve bağımlı kılan ve ölümle sonuçlanan hastalığa ölümcül hastalık denir. Ölümcül hastalık, başka bir sebep yoksa kişinin ehliyetini etkilemez dolayısıyla boşaması geçerli sayılır fakat eşini mirastan mahrum bırakmak amacıyla boşamışsa buna talak-ı far denilmektedir. Şafiiler bu şekilde boşamada kadının miras alamayacağını söylerken Hanefiler, iddet süresi içerisinde miras hakkının bulunduğu görüşündedirler
3- Boşama Sayısı, Şekilleri ve Boşama için Kullanılan Sözler
“اَلطَّـلَاقُ مَرَّتَانِۖ فَاِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ اَوْ تَسْر۪يحٌ بِاِحْسَان”
“Boşama iki defadır. Bundan sonrası ya iyilikle geçinmek veya nihai olarak ayrılmaktır.” Ayetin açık hükmü gereği bir kadına karşı kocanın en fazla üç boşama hakkı vardır. Birinci ve ikinci boşamadan sonra taraflar arasında tekrar evlilik mümkün iken üçüncü boşamayla birlikte kesin ayrılık meydana gelir ve kadın usulüne uygun şekilde bir evlilik hayatı yaşamadan, boşandığı kişiyle tekrar evlenemez.Boşama sözlü bir tasarruf olduğundan kullanılan sözler ve bunların anlamları önem arz etmekte ve hükümleri etkilemektedir. Güvenilirliğinde şüphe bulunmamak şartıyla boşanma iradesi yazıyla da gerçekleşebilir. Boşama iradesi elçi veya vekil aracılığıyla da açıklanabilir. Boşama için kullanılan söz sarih olmalıdır.
4- Boşama Çeşitleri
A) Dini usule Uygunluk Açısından
Boşama dine uygunluk açısından “sünni “ ve “bidi “ olmak üzere ikiye ayrılır
1) Sünni Boşama
Zifafın yaşanmadığı temizlik döneminde kişinin eşini bir talak ile boşamasına denir.
2) Bid’i Boşama
Kuran ve sünnette belirlenen şartlardan herhangi birini taşımayan boşamaya bid’i boşama denir. Sünni olmayan boşama bid’i dir.
B) Yeni Bir Nikâh Gerekmeden Evliliği Sürdürme
İddet süresi içerisinde erkeğin eşine dönüş yapabilmesi bakımından boşama, dönüşlü (ric’i) ve dönüşsüz (bain) olmak üzere ikiye ayrılır.
1-İddet İçerisinde Dönülebilir Boşama (Ric’i Talak)
Yeni bir evlilik akdine gerek olmaksızın iddet süresi içerisinde kocaya, eşine dönme imkânı veren boşamaya dönüşlü (ric’i) boşama denir. Bir boşamanın dönüşlü olabilmesi için;
-Eşler arasında zifaf gerçekleşmiş olmalıdır.
-Boşama abartı içermeyen sarih boşama sözleriyle gerçekleşmelidir.
-Boşama üçüncü boşama olmamalıdır. Şu ayet bu şekilde boşamanın dayanağını oluşturur. ” والمطلقات يتربصن بانفسهن ثلاثة قروء ” (Kocaları barışmak istedikleri takdirde o süre içerisinde onları geri almaya başkalarından daha fazla hak sahibidirler…)
Ric’i boşamada iddet içerisinde sahih evliliğin bütün hükümleri işlemeye devam eder. Taraflar hala eş konumundadır. Bu şekildeki boşamada dönüş ile ilgili hükümler şöyledi-Dönüş için erkeğin dönüş iradesini açıklaması yeterlidir.
– Dönüş için hanımın rızasının alınması şart değildir.
-İddet süresini bitimiyle ric’i boşama, bain boşamaya dönüşür.
2- İddet İçinde Dönülemeyen Boşama (Bain Talak)
Evliliği kesin olarak sona erdiren, iddet içerisinde de olsa yeni bir nikâh akdi olmadan kocaya eşine dönme imkânı vermeyen boşamaya bain talak denir. Şu şekilde boşamalar bain boşamadır;
-Eşler arasında zifaf gerçekleşmeden ya da sahih halvetten önceboşama
-Mali bir bedel karşılığında anlaşarak boşanma (muhalea)
-Yargı yoluyla gerçekleşen boşama (tefrik
-Her türlü üçüncü boşama ve son boşama.
Bain boşama evliliği kesin olarak sonlandırır dolayısıyla taraflar artık birbirlerine haramdır.
2.2. Evliliğin Karşılıklı Anlaşmayla Sonlandırılması (Muhalea)
Kendisi açısından evliliğin sürdürülemez olduğunu düşünen ve eşinden ayrılmak isteyen kadının işletebileceği usullerden birisi muhaleadır. Muhalea, kadının eşine vereceği bedel karşılığında boşanması demektir. Bu şekilde boşanma kocanın teklifi kabul etmesi üzerine olduğu için karşılıklı rıza ile gerçekleşir. Muhalea ile gerçekleşen bir boşanma bain boşanmadır.
2.3. Yargı Yoluyla/Adli Boşanma (Tefrik)
Boşama ve boşanma (talâk ve muhâlea), evliliğin sonlandırılmasını aile mahkemesinde Hâkimin irade beyanı ile sonlandırılmasıdır. Fıkıh literatüründe tefrik terimi ile ifade edilen bu boşanma şeklinde taraflar birlikte ya da tek başına mahkemeye başvurarak boşanmak istediklerini söylerler. Karar ise Hâkim tarafından açıklanır. Talâk suretiyle boşanmanın geçerlilik kazanması mahkemenin bunu onaylamasına bağlı değildir. Aynı şekilde yargı kararı ile boşanmanın hüküm doğurması için kocanın ayrıca boşanma beyanında bulunmasına gerek yoktur.
1) Hastalık ve Beden Kusuru
–Birlikte hayat sürmeyi riske eden hastalıklar ile ailevi ilişki kurmayı mümkün kırmayan fizyolojik kusurlar, diğer eşe boşanma davası açma hakkı verir.
-Akıl hastalığı, Frengi, Bel soğukluğu gibi hastalıklar, Ebû Hanife ve Ebû Yusuf dışındaki çoğunluğa göre adli boşanma sebebidir. İmam Muhammed bunları tek tek saymak yerine ‘’ Kocası ile beraber bulunduğunda kadının zarar görmesi şeklinde belirtmiştir.
-Kusurları varlığından haberdar olunmaması, öğrendikten sonra bu hale rıza göstermemesi gerekir.
-Hakim hastalığın boyutuna bakar ortalama bir yıl bekleme süresi vardır eğer iyileşme imkanı yoksa hakim derhal boşanma kararı verir.
2) Kötü Muamele ve Şiddetli Geçimsizlik
Eşler arasında sevgi ve saygının bittiği hallerde evliliğin devamı için çaba gösterilir ‘’ Eğer karı ile kocanın arasını açılamasından endişelenirseniz, onlara, biri erkek tarafından biride kadın tarafından olmak üzere iki hakem gönderin. Eğer barışmak isterlerse, Allah aralarını uzlaştırır…’’
İki taraf uzlaşmazsa, hakemlerin boşanmaya da yetkili olduğu görüşünü benimsemeyen Mâlikîlerin aksine Hanefiler göre ve Şâfi mezhepleri, boşanma vekaletleri bulunmadığı sürece hakemlere boşanma yetkisi tanımamıştır. Osmanlı Hukûk-ı Aile Kararnamesi Mâlikî mezhebinin görüşünü yasalaştırmıştır.
3) Kocanın Eşinin Zina ile Suçlaması Sebebi ile Yeminleşme Lanetleşme (Li’ân-Mülâane)
Hanımını zina ile suçlayan ve bunu dört şahitle ispatlayamayan kocanın, mahkeme huzurunda hanımıyla özel bir şekilde ve karşılıklı olarak yeminleşmesine ve lanetleşmesine Li’ân ya da Mülâane denir.
Hanıma zina suçlaması sebebi ile lanetleşme yoluna gitmek için erkek ve kadında aran şartlar;
-Karı koca akıl ve ruh salığı yerinde
-Ergenlik çağına gelmiş
-Kazf suçundan cezaya sahip olmamalı
-Kadının muhsan olması
Yeminleşmeye önce erkek başlar Mülâne tamamlandığında Hakim eşleri ayırır. Hakimin bu kararı, Ebû Hanife ve İmam Muhammed’e göre bir bâin boşama, Fakihlerin cumhuruna göre ise sürekli evlenme engelli meydana getiren bir fesih işlemdir.
4) Kocanın Nafakayı Sağlaması
Koca elinde olmayan nedenlerden nafakayı sağlamasa ve yâhud eksik sağlarsa kadın boşanma davası açamaz. ‘’Eğer borçlu darlık içindeyse ona eli genişleyince kadar süre verilir.’’ Ayetti bu hususu ortaya koymaktadır.
Kocanın maddi durumu yerinde olmasına rağmen nafakayı vermezse Hanefiler bunu da boşanma talebin de bulunma sebebi kabul etmezken diğer mezhepler kabul eder.
5) Eşi ile Zifafa Girmeme Yemini (Îlâ)
Bir erkeğin eşi ile dört ay ve daha fazla zifafa girmeyeceğine dair yemin etmesi ve bunu ağır bir ibadette bağlanmasına Îlâ denir. Şu ayet-i Kerime Îlâ ilgili hükmü düzenlemektedir:
“ لِلَّذ۪ينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَٓائِهِمْ تَرَبُّصُ اَرْبَعَةِ اَشْهُرٍۚ فَاِنْ فَٓاؤُ۫ فَاِنَّ اللّٰهَ غَفُورٌ رَح۪يمٌ وَاِنْ عَزَمُوا الطَّـلَاقَ فَاِنَّ اللّٰهَ سَم۪يعٌ عَل۪يمٌ“
“Kadınlarından uzaklaşmaya yemin edenler için dört ay beklemek vardır. Eğer geri dönerlerse Allah çok bağışlayıcıdır, sonsuz rahmet sahibidir. Boşamaya karar vermiş olurlarsa, şüphe yok ki Allah her şeyi işitir ve bilir. Bakara Süresi (2/226-227)
Ya koca yeminini bozacak yemin kefaretini ödeyecek ya da koca yeminine bağlı kalıp zifafta bulunmayacak. Böyle bir durumda Hanefilere göre bâin boşanma gerçekleşir. Diğer mezhepler göre dönüş gerçekleşmeden sürenin dolması halinde kadının boşanma davası açabilir, bunun üzerine mahkemenin verdiği karar ric’i boşanmadır.
6) Kocanın Evi Terk Etmesi veya Kaybolması
Hayatta olup eve uğramayan kişiye gaip, kendisinden haber alınamayan kişiye de mefkûd denir.
-Hanefi ve Şafi mezhebine göre gaiplik gerekçe gösterilerek boşanma davası açılamaz diğer iki mezhebe göre mahkeme davayı kabul eder.
-Hayatta olduğunu bilinmemesi ve kendisi ile iletişim kurulmaması boşanma davası açmak için meşru sebeptir, Fakihler arasında ittifak vardır. Osmanlı hukuk-i aile kanunnamesi eşi mefkûd olan kadının mahkemeye başvurusu üzerine dört yıl geçince boşanmış sayılacağı görüşünde Mâlikî ictihadını benimsemiştir.
Bir kadının boşanma davası açması günahtır. Kadın mutlaka boşanmak için kocasını razı etmeli aksi takdirde karar boşanma olacak değer kazanmaz şeklindeki söylentilerin geçerliği yoktur.
2.4.Evliliğin Sona Ermesiyle İlgili Bazı Durumlar
1)Dinden Çıkmanın Evliliğe Etkisi
Müslüman’ın hür iradesiyle İslam’dan çıkmasına irtidat denir. Hanefi mezhebine göre karı -kocadan birisinin İslam’dan çıkması evliliği sonlandırır, bunun için mahkeme kararına gerek yoktur: dolayısıyla bu talak değil fesihtir.
Hanefilerle aynı görüşte olan Şafiiler, irtidatile başlayan iddet süresinin tamamlanması sonrasında evliliğin mahkeme tarafından feshedileceği görüşündedirler.
2) Hanıma Boşanma Yetkisi Verme
–Erkeğin, kendisine ait olan boşama yetkilerinden birini hanımına devretmesine tefvızü’t-talak denir.
-Hukuk dayanağı Azhab suresinin 28-29. Ayetleriyle bunların açıklanması mahiyetiyle sünnet rivayetleri oluşturur.
-Hanımına boşama yetkisi verme, nikah akdinin kuruluşu esnasında olabileceği gibi evliliğin herhangi bir sürecinde de olabilir.
-Kadın bu yetkiyi kullanıncaya kadar erkeğin boşama yetkilerinde herhangi bir azalma meydana gelmez.
-Hanımına boşama yetkisi devrini ifade eden mektup ya da “e-posta” gönderen, “sms” mesajı atan koca, tefvızü’t-talakta bulunmuş olur.
3) Aynı Anda Açıklanan Birden Fazla Boşama Beyanı
–Cahiliye dönemimde sınırı yoktu. Erkek istediği gibi boşar dilediği zaman eşine geri dönerdi buda kadına bir eziyetti Kur’an naziliyle boşama 3 ile sınırlandırılmıştır.
-4 Sünni mezhebe göre kaç boşama beyanında bulunmuşsa o kadar boşanma gerçekleşir.
-“3’den dokuza şart olsun seni boşadım” gibi ifade kullanırsa bir evlilikte kullanılan boşama yetkisinin tamamı kullanıldığından kesin ayrılık gerçekleşmiştir.
-Hz. Ömer (r.a) bu tür boşamaları 3 boşama olarak geçerli kabul etmiş ve sahabede buna karşı çıkmamıştır.
-Hz. Peygamber, Hz. Ebu Bekir ve Hz. Ömer’in hilafetinin ilk iki yılında 3 boşamanın 1 boşama sayıldığını, Hz. Ömer’in ikinci yarısından sonra bunun 3 boşanma olarak değerlendirmeye başladığını İbn Abbas rivayet etmiştir.
4)Boşamanın İspatı ve Tescili
“Boşadığınız kadınlar iddet sürelerinin sonuna ulaşınca onları ya uygun şekilde alıkoyun ya da uygun şekilde onlardan ayrılın, içinizden de iki adil şahit tutun”.
4 fıkıh mezhebine göre ayetteki şahitlik boşanmada bir şahit arandığı değil iddet süresi içerisinde kocanın eşine dönüşü sırasında aranan şarttır.
Osmanlı Hukuki Aile Kararnamesi boşamanın toplumun bilgisine sunulması gerektiğidir.
2.5. Evliliğin Sona Ermesinin Sonuçları
1)İddet
a) İddetin Mahiyetı ve Amacı
Evliliği sona eren bir kadının yeni bir evlilik yapabilmek için beklemesi gereken zorunlu süreye denir. İddetin gerekliliği için sebebin önemi yoktur. “Mümin kadınları nikahlayıp da sonra onlarla zifafa girmeden önce boşarsanız bunun üzerine sayacağınız bir iddet yoktur.“İddetin temel amacı kadının hamile olup olmadığını anlaşılmasıdır, günümüzde ne kadar ultrasonografi cihazları kesin olarak bilinebilmektedir; dolayısıyla günümüzde iddete gerek kalmamıştır”. Şeklindeki bir iddianın, dini ve hukuki geçerliliği yoktur.
b) İddetin Çeşitleri
1- Evliliği Sonlandıran Sebebe Göre İddet Çeşitleri
1.a) Ölüm İddeti
” وَالَّذ۪ينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَيَذَرُونَ اَزْوَاجاً يَتَرَبَّصْنَ بِاَنْفُسِهِنَّ اَرْبَعَةَ اَشْهُرٍ وَعَشْراًۚ”
İçinizden ölenlerin geride bıraktıkları eşleri, dört ay on gün iddet beklerler.(Bakara Süresi 234)
Yukardaki ayettin açık hükmü kadının hamile olması halinde geçerlidir. Hamile ise doğum gerçekleşince iddet bitter ölüm zifaftan sonra gerçekleşmişse kadın talak iddeti bekler.
1.b) Talak ve Feshi İddeti
Evliliği, boşama, boşanma ya da fesihle sona eren kadınların bekleme süresi üç kuru’dur.
“ وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِاَنْفُسِهِنَّ ثَلٰثَةَ قُرُٓوءٍۜ”
Boşanan kadınların kendileri üç kuru beklerler (Bakara süresi 228)
Yukardaki ayette geçen kuru kelimesi Hanefilere göre adet dönemi, Cumhura göre temizlik süresi anlamına gelir. Boşanma veya feshi kadının adeti olduğu dönemde gerçekleşmişse bu hadis sayımında hesaba katılmaz.
2) Kadının Durumuna Göre İddet Çeşitleri
2.a- Hamile Kadının iddeti
“وَاُو۬لَاتُ الْاَحْمَالِ اَجَلُهُنَّ اَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّۜ”
Hamile kadınların iddetlerin sonu, çocuklarını doğurmalarıdır. (Talak Süresi 4)
Yukardaki ayet anlamı açıktır. Kocası ölmüşse, ölüm iddetini boşanmışsa talak iddetini tamamlar.
2.b- Normal Adet Döneminde Olduğu Halde Hayız Görmeyenlerin İddeti
Bir süre hayız olup daha sonra kesilen yahut hiç hayız olmayanların durumu, Hanefiler ve Şafilere göre hayız görünceye kadar ve hayız kesilme yaşına kadar iddet bekleyeceğini söylerken, diğer iki mezhep 12 ay olarak süre belirlemiştir. İlk içtihat hem kadın hem erkek için açısından ağır mağduriyetlere yola açacak. Osmanlı aile hukuku kararnamesine göre bu konuda 9 ay iddet bekleneceği benimsemiştir.
2.c-Adetten kesilmiş olanların iddeti
“ وَالّٰٓـ۪ٔي يَئِسْنَ مِنَ الْمَح۪يضِ مِنْ نِسَٓائِكُمْ اِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلٰثَةُ اَشْهُرٍۙ وَالّٰٓـ۪ٔي لَمْ يَحِضْنَۜ“
Kadınlarınızdan artık ay halinden ümit kesmiş olanlarla, hiç ay hali görmeyenlerin iddeti, şüphe ederseniz bilin ki üç aydır. (Talak Süresi 4)
Buna göre menopoza girmiş olan kadınlar üç ay iddet bekler.
3) İddetin Hukuki Sonuçları
3.a) Evlilik Engeli: Kadın iddetini tamamlamadan evlilik yapamaz hatta kendisine evlilik teklifinde bulunamaz. Bu nokta geçici evlenme engeli oluşturur.
3.b) İddet Nafakası: Talak ve feshi iddeti bekleyen kadın iddet nafakası hakkına sahiptir. Geçim giderleri ayrıldığı eş tarafından karşılanır. İddet süresini dolmasıyla nafakada sona erer. Ölüm iddeti bekleyen kadın kocasından miras aldığından ayrıca iddet nafakası söz konusu olmaz.
Kadının boşanma davası açması iddet nafakasını etkilemez. kadından kaynaklı durum varsa iddet nafakasının alamaz. Müslüman kadının irtidat edip putperes ve ateist olması gibi.’’
3.c) İddet Süresini Geçerliliği Ev: Apaçık hayasızlık yapmaları hali bir yana onları evlerinden çıkarmayın kendileri de çıkarmasınlar!
Kadın iddet süresinin kocasının evinde geçirir. Geçerli sebepler olmadan kadın süre dolmadan koca evini terk edemez. Ric’i boşanma dışındaki ayrılarda taraflar mahremiyet ölçülerine özen gösterilmemesi halinde evden ayrılması gereken kişi kocadır.
3.d) Doğum Ve Mezhep Durumu: İddet süresi içinde doğan çocuğun neshebi ölen ya da ayrılan eşten sabit olur.
3.e) Mirasçılık: Talak ve fesih iddeti beklenen kadın henüz iddetinini tamamlamadan eşlerden biri ölürse iki durumda mirasçılık olur.
-Boşama ric’i ise taraflar birbirine varis olur.
-Boşama kocanın hastalık halindeyken olmuşsa Hanefilere göre iddet süresince kadın kocasına mirasçı olur. Şafiler boşanmadan dolayı mirasçılık sebebinin ortadan kalktığı görüşündedir.
2) Çocukların Bakımı ve Terbiyesi (Hidane/الحضانة)
Boşanma sonuçlarından biride çocuğun bakıma ve büyütülmesidir.
-Çocuğun bakımı, şefkat, sabır gibi işlere fıtri yakınlıktan dolayı öncelik anneye aittir. Bu durum “Başkasıyla evlenmediğin sürece çocuğun üzerinde önce halk sahibisin” hadisi ile belirtilmiştir.
-Anne bu sorumluğu kaldırmazsa anne, babaanne, kız kardeş geçer.
-Hidaneyi üstlenecek kişi; Aklı başında, ergin, sorumluluk bilincinde ve güvenilir bir olmalı.
-Erkeğinde kadınında çocuğu mahrem olmayan biriyle evli olması.
-Hidane süresince çocuğun nafakası varsa malından yoksa babası tarafından karşılanır Baba fakirse bu sorumluluk nafaka borçlusu diğer akrabalara geçer.
-Hidane çocuğun kendi başına iş yapabileceği zamana kadar sürer (sinni istiğna) fakihler erkek çocukta 7-9 kız çocukta 9-11 yaş sınırı koymuşlar.
-Süre bitince Hanefilere göre babaya verilir. Şafilere göre ise çocuk kimi tercih ederse onun yanında kalır. Peygamberimiz ebeveyni boşanma erkek çocuğuna anne-babasından istediğini seçme hakkı vermiştir.
KAYNAKLAR
Ahmet Yaman-Halit Çalış, İslam Hukuku
Hayretttin Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku
Muhammed Muhyiddin Abdulhamid, el-Ahvâlü’ş-şahsiyye
Adnan Memduhoğlu, İslam hukukunda Çocığun Bakım ve Terbiyesi (Hidâne)
Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi (DİA), “Aile” Maddesi